ANS não observa princípios constitucionais da moralidade e legalidade ao promover parcelamento extraordinário de débitos prescritos

Por Daniela Xavier Ártico de Castro e Luiz Felipe Conde*

 

A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS editou um parcelamento extraordinário para os débitos de ressarcimento ao SUS vencidos até novembro de 2008, inscritos ou não em dívida ativa, com base na Portaria nº 395/2013 da Advocacia Geral da União (AGU) e nos artigos 17 da Lei nº 12.865/2013 e 65 da Lei nº 12.249/2010.

 

O alerta deste artigo se refere aos débitos não inscritos em dívida ativa há mais de cinco anos que estão prescritos e foram incluídos nesse parcelamento extraordinário, ofendendo a Constituição Federal, como se verá adiante.

 

À primeira vista, as operadoras de planos de saúde usufruiriam de vantagens auferindo descontos que variam de 60% a 100% nas multas e de 25% a 45% nos juros, dependendo do numero de parcelas eleitas, sendo que quanto ao débito principal não há desconto algum.

 

Em que pese a falta de consenso na jurisprudência sobre qual tese de prescrição deve imperar, quinquenal ou trienal, e ainda, desde quando se contaria esse prazo – se do atendimento prestado pelo o SUS, ao término do processo administrativo ou ainda, da data do vencimento do boleto de cobrança –, é certo que os débitos não inscritos em dívida ativa há mais de 5 (cinco) anos estão prescritos.

 

Já em relação à natureza jurídica dessa cobrança, não existe divergência alguma quanto ao fato de não ser tributária, e sim reparatória, decorrente de efeito não juridicamente reconhecido (enriquecimento sem causa – art. 884 Código Civil), fundamento este presente no voto da liminar proferida na ADIN 1931-8, ainda em vigor.

 

Baseadas nesse conceito, já consagrado quanto à natureza civil e não tributária da cobrança, as operadoras defendem a prescrição prevista no Código Civil (art. 206, § 3º, V), existindo várias decisões de primeiro grau nesse sentido, além do TRF4 já ter proferido acórdão nessa linha trienal (AC 2004.72.07.005269-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 26/01/2011).

 

Por outro lado, a ANS apresenta dois posicionamentos antagônicos: (i) prescrição quinquenal, sob o fundamento do Decreto nº 20.931/32 e (ii) imprescritibilidade, baseada num entendimento no Tribunal de Contas da União, ainda que contra a tese do órgão jurídico.

 

Recentemente, a ANS concordou expressamente com a prescrição quinquenal, extinguindo uma demanda que teve como fundamento o art. 1º C da Lei nº 9.469/1997, regulamentado pela Portaria PGF nº 796/2010, pelo Parecer nº 1/2013/DIGEAP/CGCOB/PGF e pela Nota nº 68/2013/DCPJ/DEPCONT/PGF/AGU.

 

Logo, o parcelamento extraordinário aqui abordado, quando pretende criar incentivos ao pagamento de débitos não inscritos na dívida ativa há mais de 5 anos, induz o contribuinte em erro e, consequentemente, fere os princípios constitucionais da moralidade (art. 37) e da legalidade (art. 5º, II), não sendo crível que a ANS incorra num erro primário em executar valores prescritos que seriam extintos até mesmo de oficio, por se tratar de matéria de ordem pública (Súmula 409 do STJ e art. 3º Lei nº 11.280/06).

Pelos motivos aqui expostos, não há razão alguma para qualquer adesão quanto aos débitos não inscritos em dívida ativa há mais de cinco anos, devendo ser evitado para esses casos esse parcelamento extraordinário, ilegal e inconstitucional.

 

* Daniela Xavier Ártico de Castro é advogada pós-graduada em Direito Tributário Material e Processual, especialista em Direito Contratual e atuante nas áreas de Saúde Suplementar e Direito Médico.

 

* Luiz Felipe Conde é advogado, administrador e mestre em Saúde Suplementar pela FIOCRUZ/RJ.